Bietergemeinschaften

1.Vorschriften §§ 43 II VgV, 32 UVgO

2. Grundsätze

Bietergemeinschaften können gebildet werden. Sie dienen primäre dazu, dass auch kleinere und mittlere Unternehmen an Wettbewerben teilnehmen können. Insofern liegen auch entsprechende Absprachen vor, die jedenfalls dann zulässig sind, wenn sich nicht z. B. „Elefanten“ zusammenschließen, die jeder für sich den Auftrag allein ausführen könnten, um wettbewerbsbeschränkend tätig zu werden.

Bietergemeinschaften erhalten keinen „Bonus“. Sie werden wie andere Bieter behandelt.

Mitglieder der Bietergemeinschaften haften als Gesamtschuldner. In der Regel handelt es sich um eine BGB-Gesellschaft (§§ 705 ff BGB) oder bei Ausländern um eine vergleichbare Rechtsform mit gesamtschuldnerischer Haftung.

Scheidet ein Mitglied einer Bietergemeinschaft z. B. im Fall von Insolvenz aus, so ist dies für sich allein kein Grund, die Bietergemeinschaft auszuschließen. Allerdings ist durch die Vergabestelle nochmals in Eignungsprüfung einzutreten und insbesondere die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit etc. zu prüfen.

Die Bietergemeinschaft und ein Mitglied der Bietergemeinschaft können grundsätzlich nur ein Angebot abgeben, nicht aber das Mitglied der Bietergemeinschaft ein weiteres Angebot z. B. für ein Los („Geheimwettbewerb“ unzulässige Doppelbewerbung). Hiervon kann es aber Ausnahmen geben. Darauf sollten sich Bieter nicht verlassen.

Bietergemeinschaften haben einen Bevollmächtigten zu benennen (z. B. § 32 II UVgO, gegebenenfalls vor Erteilung des Zuschlags.

Sämtliche Mitglieder der Bietergemeinschaft haben ihre „Eignung“ (Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit, Fachkunde) – jeweils für ihren Leistungsteil - nachzuweisen.

3. Entscheidungen und Literatur

 Püstow, Moritz/ Meiners, Johannes, Partnerschaftliche Bauprojekte – vergaberechtliche Wege, VergabeR 2a/2020, 281

EuGH, Urt. v. 4. 10.2007 — C-492/06 – VergabeR 2008, 208, m. Anm. v. Gabriel – Rechtsmittelrichtlinie – Bietergemeinschaft – Antragsbefugnis einzelner Mitglieder

OLG Thüringen, Beschl. v. 19.4.2004 – 6 Verg 3 /04 - VergabeR 2004, 520, m. zu Recht kritischer Anm. v. Jaeger – Ausschluss bei „Doppelbewerbung“ - Abgabe von zwei Angeboten sowie von Nebenangeboten mit der identischen Unterschrift eines für beide Gesellschaften vertretungsberechtigten Geschäftsführers – Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs: „Das kann nur als Beleg dafür genommen werden, dass auch die Verantwortung für die inhaltliche Erarbeitung der Angebote in einer Person konzentriert war..... Konstellation einer wettbewerbswidrigen Scheinkonkurrenz.“ – Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 c) VOB/A: „Das Zustandekommen einer wettbewerbsbeschränkenden Absprache i.S. des § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe c) VOB/A impliziert mithin ......nicht die ausdrückliche Verständigung zwischen zwei Unternehmen in einem Vergabeverfahren darüber, wer welche Leistung zu welchem Preis anbietet. Sie ist vielmehr in aller Regel schon dann verwirklicht, wenn ein Angebot in Kenntnis der Bedingungen eines Konkurrenzangebotes erstellt wird.“ – Hinweis: Wie Jaeger, aaO, mit Recht bemerkt, beruhen die Ansichten zum sog. „Geheimwettbewerb“ auf einer extremen Ausdehnung der in den §§ 22 Nr. 1 S. 2, Nr. 3 I S. 1 und Nr. 8 VOB/A enthaltenen Vorgaben für die Wahrung der Vertraulichkeit. Die hiergegen gerichteten Bedenken sollten allerdings die Unternehmen, die wie auch immer miteinander „verbunden“ (anteilsmäßig, personell etc.) sind, davon abhalten, insofern mehrere Angebote abzugeben und so den den Gerichten offensichtlich ausreichenden „bösen Schein“ der Absprache bzw. der Kenntnis vom jeweils anderen Angebot vermeiden. Auch der Zusammenschluss in Bietergemeinschaften ist im übrigen nicht „unverdächtig“ und kann im Einzelfall zum Ausschluss führen. Zu bemerken ist freilich dann noch, wie es zu beurteilen ist, wenn man in Kenntnis dieser „Rechtslage“ nur das Angebot eines Unternehmens abgibt und das andere „verbundene Unternehmen“ auf ein Angebot verzichtet. Die Anm. v. Jaeger, aaO, sollte in diesen Fällen beachtet werden. Vgl. hierzu im übrigen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16-9.2003 – Verg 52/03 - VergabeR 20043, 690, m. Anm. v. Leinemann = IBR 2003, 666 – Doppelbewerbung als Mitglied der Bietergemeinschaft und Einzelanbieter; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.5.2003 – Verg 8/03 - VergabeR 2003,2003, 461, m. Anm. v. Leinemann = BauR 2003, 1452 – Angebot Bietergemeinschaftsmitglied und separates Angebot – vgl. im übrigen www.vergabetip.de - frühere VOLaktuell 3,4,5/2004.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.06.2007 - VII-Verg 8/07 – NZBau 2008, 141 – Minderangebot oder zulässiger Kampfpreis - §§ 107 II GWB, 25 Nr. 3 I VOB/A – Antragsbefugnis (bejaht) – notwendige Unterlagen nicht bis zum Ablauf der Angebotsfrist vorgelegt – zwingender Ausschluss – kein zwingender Ausschluss der Antragstellerin (Bietergemeinschaft), ausreichend: Nachweise der Mitglieder zu ihrem jeweiligen Leistungsteil – kein Ausschluss wegen überhöher Preise – offen bleibend: Ob § 25 Nr. 3 I VOB/A überhaupt im EU-Verfahren anwendbar – keine Regelung in den Richtlinien (anders bei „besonders niedrigen Preisen“) – im Einzelfall auch kein unwirtschaftlicher Preis – es folgen in der Entscheidung noch einige nicht ganz klare Hinweise für die Vergabestelle

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.10.2003 – VII Verg 57/03 - VergabeR 2004, 236, m. Anm. v. Schranner, Urban – Ingenieurgesellschaft – „Projektantenproblem“ - § 7 Nr. 1 2 Halbs. VOB/B – Mitwirkung bei der Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens – Ausschluss wegen Einflusses auf die Verdingungsunterlagen und Wettbewerbsvorsprungs ((letzteres offen gelassen) – „Identität“ zwischen Sachverständigen und Bieter durch gleichzeitige Geschäftsführerstellung in Planungs-GmbH und Bau-GmbH – keine Differenzierung nach Unternehmensgegenständen, nicht ausreichend formaljuristische Argumentation – Hinweis: Der Bereich der „Mehrfachbeteiligung“ als Planer und Ausführender, als Mitglied einer Bietergemeinschaft und gleichzeitiger eigener Angebotsabgabe, als Generalübernehmer und Beteiligter an Subunternehmer mit eigenem Angebot – alle diese Fälle unterliegen offensichtlich dem „Verdacht“, dass Wettbewerbsvorteile, Verstöße gegen den „Geheimwettbewerb“ etc. zum Ausschluss führen – Hintergrund bildet eine weitgehende Auslegung der Beeinträchtigung des fairen Wettbewerbs etc. – das hat sich speziell im Bauwesen und dort vor allem mittelständischen Unternehmen, die in irgendeiner Weise mit einander „verbunden“ sind (Anteile, Geschäftsführung, Beteiligung etc.) noch nicht überall herumgesprochen. Das zwingt zur Entscheidung, wie man sich als Unternehmen beteiligen will. Eine „Mehrfachbeteiligung“ ist jedenfalls gefährlich und kann zum Ausschluss führen. Diese Rechtslage birgt auch für Vergabestellen erhebliche Probleme, da – wie die Entscheidung über die Angebote auch immer fällt – Überprüfungsverfahren und Zeitverluste geradezu provoziert werden.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.3.2004 – Verg 8/04 - VergabeR 2004, 511 – Berufsbildungszentrum - § 7 Nr. 6 VOL/A – Aus- und Fortbildung – § 5 Nr. 1 VOL/A – Losaufteilung – kleinere/mittlere Unternehmen – Vergabevermerk - § 30 VOL/A – Dokumentation – aufschiebende Wirkung der sof. Beschwerde bejaht – Berufsbildungszentrum mit privater Finanzierung durch Mitglieder ohne steuerliche Vorteile oder sonstige Finanzierung durch die öffentliche Hand: kein Fall des § 7 Nr. 6 VOL/A – vgl.A – Zugleich eine kritische Anmerkung zu OLG Düsseldorf v. 23.12.2003 (VergabeR 2004, 379) und v. 4.3.2004 (VergabeR 2004, 511), VergabeR 2004, 457; Hoffmann, Klaus, Ausschluss der Träger der freien Wohlfahrtspflege von der Vergabe öffentlicher Sozialleistungen? – Anmerkungen zu den Beschlüssen des OLG Düsseldorf v. 23.12.2003 (VergabeR 2004, 379) und v. 4.3.2004 (VergabeR 2004, 511), VergabeR 2004, 462 – Rechtzeitigkeit der Rüge (Einschaltung des Deutschen Handwerkskammertages nachvollziehbar) – unzureichende bzw. fehlende Begründung und Dokumentation der Losvergabe als Verstoß gegen Transparenz und § 97 Nr. 3 GWB (Berücksichtigung kleinerer und mittlerer Unternehmen) – Verweisung auf die Möglichkeit der Bildung von Bietergemeinschaften widerspricht § 97 nr. 3 GWB – Verletzung der Dokumentationspflicht nach § 30 Nr. 1 VOL/A – bedeutsame spätere Nachbesserungen/Ergänzungen etc. nicht zulässig.

OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 27.6.2003 – 11 Verg 2/03 - NZBau 2004, 60 = WUW/E Verg 823 – EWIR 2004, 287, Lotze Andreas (zustimmend) - Ausschluss Bietergemeinschaft nach § 25 Nr. 1 I f) VOL/A (nur) bei gesichertem Nachweis des Nichtvorliegens einer unzulässigen, wettbewerbsbeschränkenden Abrede – kein Ausreichen erheblicher Verdachtsmomente, Notwendigkeit weiterer Ermittlungen der Vergabestelle – Auch bei Möglichkeit eines Mitglieds der Bietergemeinschaft zur Abgabe eines selbständigen Angebots wettbewerbsbeschränkende Abrede nur bei Spürbarkeit der Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse – Frage des Einzelfalls Hinweis: Angebote von Bietergemeinschaften werden nicht selten einem generellem Verdacht einer Absprache ausgesetzt. Das ist – wie der Beschluss des OLG, aaO, zeigt - nicht ungefährlich. Mit zu diesem Komplex gehören die Fragen Abgabe eines Angebots der Bietergemeinschaft und eines weiteren Angebots eines Mitglieds der Bietergemeinschaft (Doppelbewerbung – Geheimwettbewerb) sowie die Angebote eines Generalübernehmers und das eigene Angebot eines Subunternehmers des Generalübernehmers. Vgl. OLG Saarbrücken, Beschl. v. 21.4.2004 – 1 Verg 1/04 – s. hierzu die Ausführungen zu dieser Entscheidung; zum Ausschluss von Generalübernehmern in der Rechtsprechung vgl. KG, Beschl. u 22. 8.2001 - KartVerg 3/01 – NZBau 2002, 402 – Bibliotheksbau; ferner OLG Frankfurt a. M., NZBau 2001, 101 IBR 2001, 219 – Projektentwicklungsgesellschaft; OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 106 = BauR 2000, 1623; BayObLG, Beschl. v. 17.6.2002 – Verg 14/02; EuGH v. 14.4.1994, Slg. 1994 I, 1289, 1302 – Ballast Nedam I, sowie v. 18.12.1997, SIg. 1997 1, 7549, 7557 – Ballast Nedam II, und v. 2.12.1999, NZBau 2000, 149 = EuZW 2000, 110 – Holst Italia – Holdinggesellschaft; VÜA Brandenburg, Beschl. v. 16.12.1997, IBR 1998, 322 (Generalübernehmer als Mitglied einer Bietergemeinschaft - unzulässig; VÜA Bayern, Beschl. v. 28.2.1997, IBR 1998, 182 = ZVgR 1998, 367; VK Bund, Beschl. v. 1.3.2002 – VK 1-3/02; VK Saarland, Beschl. v. 22.12.2003 – Aktenzeichen 1 VK 9/2003 (Ausschluss wegen Abspracheverdacht, Doppelbewerbung einer Bauunternehmer-GmbH (Eigenangebot) und einer Generalübernehmer GmbH (hier die Bauunternehmer-GmbH: Subunternehmer bei wechselseitiger Beteiligung der Gesellschafter in beiden GmbH), sowie 22.12.2003 – Aktenzeichen 1 VK 10/2003 (Ausschluss wegen Generalübernehmerschaft und fehlendem Nachweis der tatsächlichen Ausführungsmöglichkeit) – beide Verfahren betreffen ein Vergabeverfahren. Das Verfahren betreffend den Generalübernehmer entschied das OLG Saarbrücken,aaO. Zur Literatur 2) Zur Literatur zuletzt Fietz, NZBau 2003, 426; ferner Prieß/Decker, VergabeR 2004, 159. Im übrigen Beck'scher VOB-Kommentar/Sterner, A Syst IX, Rdnr. 21, und Prieß/Hausmann, A, § 8 Rdnrn. 48 ff.; Ingenstau/Korbion/Schranner, VOB, 15. Aufl., 2003, A § 8 Rdnrn. 17 f, insbesondere 18; Kapellmann/Messerschmidt/Glahs, VOB A und B, 2003, A § 8 Rdnr. 23, 24, differenzierend nach nationalem und EU-Verfahren; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 2002, A § 8 Rdnrn. 22 f; Höfler/Bayer, Praxishandbuch Bauvergaberecht, 2. Aufl., 2003, Rdnrn. 65;ferner Heiermann /Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., 2003, A, Einf. zu § 8 Rdnrn. 31 f.; im übrigen Kullack, Baumarkt + Bauwirtschaft 2/2003. Vgl. zur VOL/A z.B. Müller-Wrede, VOL/A, 1. Aufl., 2001, § 7 Rdnr. 18. Dähne/Schelle, VOB von A – Z, 3. Aufl., 2001, Stichwort Generalübernehmer. Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, 2002, Rdnrn. 93 f, resignierend (?) Rdnr. 99: „Novitäten des europäischen Rechts prallen hier augenscheinlich ungebremst auf tradierte Prinzipien unserer VOB. EG-rechtlich mag die Generalübernehmer-Vergabe zwar zulässig sein; i.S.d. VOB ist sie es jedenfalls nicht. Generalübernehmer müssen weiterhin damit rechnen, dass sie von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Daran ändert der europäische Richterspruch nichts.“ Dem kann man nur zustimmen.

OLG Naumburg, Beschl. v. 30.04.2007 - 1 Verg 1/07 - NZBau 2008, 73 – Trink- und Abwasserleitungen – VOB/A - Eignungsnachweise bei einer Bietergemeinschaft - Trink- und Abwasserleitungen - §§ 117 I, II GWB, 8 Nr. 3, 8 a Nr. 10, 25 Nr. 3 I VOB/A – Auslegung der Bekanntmachung hinsichtlich der Eignungsnachweise – Nachweise bei Bietergemeinschaften: ausreichend, wenn geforderte Nachweise oder Eigenerklärungen zur Fachkunde und Leistungsfähigkeit für ein Mitglied der Bietergemeinschaft vorgelegt werden, während die Zuverlässigkeit von jedem Mitglieder der Bietergemeinschaft in der geforderten Art zu belegen ist – immanente Vereinbarung einer Bietergemeinschaft: tatsächliche Verfügbarkeit der Kapazitäten, keine Erforderlichkeit eines besonderen Nachweises nach § 8 a Nr. 10 VOB/A – bei Begründung der sofortigen Beschwerde nicht innerhalb der Notfrist des § 117 II GWB: nur unselbständiges Anchlußrechtsmittel zulässig – keine Unvollständigkeit der Nachweise der Bietergemeinschaft – kein Ausschluss

Vergabekammer Niedersachsen, Beschl. v. 5.3.3008 – VgK-03/2008 – Doppelbewerbung – Holding – Bieteridentität – Abrede – Schutzplankenkonstruktion im Bereich des Mittelstreifens (BAB A 31) (VOB) – § 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. c VOB/A - Die Tatsache, dass ein Bieter Angehöriger einer Holding ist, deren beherrschendes Unternehmen über eine selbständige Zweigniederlassung unmittelbar am gleichen Vergabeverfahren beteiligt hat und beide Holdinggesellschaften den identischen Geschäftsführer haben führt nicht zwingend zur Bieteridentität. Eine wettbewerbsbeschränkende Abrede muss im Einzelfall zumindest über eine verdichtete Indizienkette zu Lasten eines der beiden Unternehmen nachgewiesen werden.

Vergabekammer Nordbayern, Beschl. v. 1.2.2008 – 21.VK-3194-54/07 – Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen nach HOAI (Objekt- und Tragwerksplanung) (VOF) – Bietergemeinschaft – Ausscheiden eines Mitglieds – kein automatischer Ausschluss – erneute Eignungsprüfung - Rüge – Rechtzeitigkeit – Unverzüglichkeit - Scheidet ein Mitglied einer Bietergemeinschaft nach Angebotsabgabe aus, ist die Bietergemeinschaft nicht allein deshalb zwingend auszuschließen; der Auftraggeber hat dann allerdings erneut die Eignung der Bietergemeinschaft zu prüfen; nach § 107 Abs. 3 Satz GWB sind von den Bietern erkannte Verfahrensverstöße unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern [§ 121 BGB] zu rügen, um der Vergabestelle die Möglichkeit einzuräumen, die behaupteten Verfahrensfehler frühzeitig zu korrigieren.

Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 1.3.2004 – 1/SVK/005-04 - NZBau 2004, 408 (Ls.) – Zuschlagskriterien sind bekannt zu machen oder in den Vergabeakten zu dokumentieren – fehlende Gewichtung der Kriterien (keine Rangfolge): Gleichgewichtigkeit der Kriterien – Bieter und mit ihm „verflochtene Bietergemeinschaft“: Verstoß gegen § 2 Nr. 1 VOL/A – Ausschluss (Deckungsgleichheit der Angebotsunterlagen des Bieters und der Bietergemeinschaft) – Pflicht des Auftraggebers zur Selbstdurchführung der verfahrensleitenden Entscheidungen im Vergabeverfahren bei Verlagerung des Verfahrens auf einen Dritten, nachvollziehbare Eigenwertung erforderlich – vgl. §§ 2 Nr. 3, 6 Nr. 3 VOL/A

Vergabekammer Thüringen, Beschl. v. 11.2.2008 – 360-4003.20-149/08-004-EF – Erfassung von Gebäuden aus Luftbildern - - VOL/A - Antragsbefugnis, Eignung, Verpflichtungserklärung für Nachunternehmer, Verfügbarkeitserklärung, Anforderungen Verfügbarkeitserklärungen bei Bietergemeinschaften.

4. Literatur

Ebert, Eva Dorothee, Änderungen in der Zusammensetzung von Bietergemeinschaften, VergabeNews 2004, 102

Ohrtmann, Nicola, Bietergemeinschaften — Chancen und Risiken — VergabeR 2008, 426

Scheff, Hans-Claudius, Das Außenkonsortium der Anlagenbauer als OHG? – Konsequenzen aus OLG Dresden (-2 U 1928/01-) und KG Berlin (-29 AR 54/01-).

Schmidt, Wider den Ausschlussautomatismus: Kein zwingender Ausschluss einer Bietergemeinschaft bei Insolvenz eines Mitgliedsunternehmens , NZBau 2008, 41

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