Antragsbefugnis - vgl. § 160 GWB
GWB - Abschnitt 2 - Verfahren vor der Vergabekammer -
§ 160 GWB Einleitung, Antrag
(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.
(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit
1. der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4. mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.
Entscheidungen vgl. § 160 GWB
OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – Statthaftigkeit – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag, drohender Schaden durch de-facto-Vergabe)
OLG Schleswig, Beschl. v. 05.07.2021 - 54 Verg 4 - 21 u . 54 Verg 5 – 21 - Schienenpersonennahverkehr im X-Netz – Antragsbefugnis – Drittplatzierter – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Aufgreifschwelle – Selbsterbringungsquote von 70 % - mehrere Eignungsverleiher – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Dienstleistung als vergaberechtlicher Begriff – Akteneinsicht nur bei Entscheidungserheblichkeit – siehe auch OLG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2021 - 54 Verg 5 – 21 – Schienenpersonennahverkehr – SPNV –
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.02.2021 - Verg 23 – 20 - „Individuelles Förderzentrum“ (SGB) – bejahte Antragsbefugnis (Rüge - Verletzung der Begründungspflicht nach § 63 Abs. 2 S. 1 GWB und der Dokumentationspflicht nach § 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Nr. 8 VgV) - Verschlechterung der Zuschlagschancen und Schaden nicht offensichtlich ausgeschlossen – Verletzung der Dokumentationspflicht (fehlend bzw. mangelhaft) - nur bei möglicher Auswirkung auf die Rechtsstellung der Bieter
OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 - Antragsbefugnis - Gewährung einer sog. zweiten Chance - Einkauf und Implementierung von Software – aus der Entscheidung: „... die Antragsbefugnis ist unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit der Gewährung einer sog. zweiten Chance (vgl. grundlegend: BGH, Beschlüsse vom 26.9.2006 - X ZB 14/06 - Polizeianzüge und vom 10.11.2009 - X ZB 8/09 - Endoskopiesystem) für solche Rügen zu bejahen, deren Behebung eine (teilweise) Aufhebung des bisherigen Vergabeverfahrens oder die Untersagung der Zuschlagserteilung erforderten und damit der Antragstellerin die Möglichkeit eröffnete, sich - im Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht des Antragsgegners - durch ein neues Angebot am Vergabeverfahren zu beteiligen. So liegt der Fall in Bezug auf die Rüge der Unverhältnismäßigkeit der Eignungsanforderungen. Denn deren Behebung setzt ein Zurückversetzen des bisherigen Vergabeverfahrens auf die (Neu-)Bestimmung der Eignungskriterien voraus und eröffnet der Antragstellerin damit die Möglichkeit, sich im Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht des Antragsgegners durch ein neues Angebot am Vergabeverfahren zu beteiligen.“
OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 – IT - Einkauf und Implementierung von Software – SGB II – Antragsbefugnis – unzulässige besonders hohe Eignungsanforderungen und Wettbewerbsbeschränkung - §§ 160 III Nr. 3, 97 I S. 2, 122 IV S. 1 GWB - Antragsbefugnis („Gewährung einer sog. zweiten Chance“) - keine Präklusion (keine Erkennbarkeit): “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen ... Es ergibt sich ... nicht, dass ... erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. ... Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen.“
OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021 - 17 Verg 3 – 21 – Abfalllogistikleistungen – ÖPP – verbunden mit Beteiligung des privaten Partners am gemeinsamen Unternehmen mit 49 % als ÖPP - Antragsbefugnis - amtliche Leitsätze: „1. Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Darlegung der Antragsbefugnis und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei Behauptungen „ins Blaue hinein“. - erfolglose Rügen der Wertung (fehlende Antragsbefugnis wegen Nichteinhaltung des „Mindestmaßes an Substantiierung“ und fehlender Angabe der Herkunft der Erkenntnisse –reine Vermutungen, willkürlich, ins Blaue Behauptungen oder ohne weiteren Tatsachenvortrag nicht ausreichend: „ ... das Angebot des ... Konkurrenten sei nicht wertungsfähig oder diesem Bieter fehle die notwendige Eignung... “ - Antragsbefugnis hinsichtlich der Wertung nach Ergänzung nach Akteneinsicht in Angebot des Konkurrenten zum Fahrzeugverbrauch (unzulässiges Nachreichen und 0-Punkte Wertung) - allerdings Unbegründetheit (keine Änderung 2. verbindlichen Angebots oder unzulässiges Nachreichen sowie auch Erläuterung der Unklarheit in zulässigem Aufklärungsgespräch - Zulässigkeit der Rüge des Konzepts zum Aufbau von Gewerbegeschäft, aber Unbegründetheit infolge Auslegung der Vergabeunterlagen nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB (objektive Sicht der potentiellen Bieter - zulässige wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Landkreises als Annextätigkeiten – Zulässigkeit, aber Unbegründetheit der Wertung (Fahrzeugverbrauch) sowie im Übrigen auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge und damit kein Schaden – keine erfolgreiche Rüge von Verfahrensfehlern – keine Konzession - Errichtung eines Gemeinschaftsunternehmens als öffentlich-private Partnerschaft (ÖPP beziehungsweise PPP) nur insoweit ausschreibungspflichtig bei Vorliegen eines unteilbaren Ganzes mit dem öffentlichen Auftrag – Präklusion der Rüge der Verhandlungsrunde nur unter Beteiligung der Beigeladenen“ wegen „(Folge-) Fehlers“ – auch keine Änderung der Wertungsreihenfolge –
OLG Schleswig, Beschl. v. 16.09.2021 - 54 Verg 1 – 21 – Antragsbefugnis –Pachtvertrag – Konzession – Abgrenzung öffentlicher Auftrag - Dienstleistungskonzession zur Bewirtschaftung eines Café/Bistro - Antragsbefugnis – Cafe-Bistro - Beschwerde zulässig und begründet - keine Dienstleistungskonzession, sondern reiner Miet- bzw. Pachtvertrag einschließlich der Verlängerung des Mietvertrags (keine „Beschaffung“ - im Einzelnen: keine Versorgung der Badegäste, sondern der Besucher mit Kaffee und Kuchen - reiner Pachtvertrag – umfangreiche Ausführungen) – wirksamer Abschluss der Verträge durch Bevollmächtigten – keine Leistungen für den Verpächter – im Übrigen auch fehlende Antragsbefugnis wegen fehlender schlüssiger Darlegung des Interesses an einer Dienstleistungskonzession sowie der erforderlichen eigenen Leistungsfähigkeit bzw. der eignungsleihenden Unternehmern (ausführliche Behandlung des „eigentlichen“ (?) Geschäftsbetriebs: “Vorratsgesellschaft“ – keine Tätigkeit in Gastronomie etc.) – ferner keine schlüssige Darlegung der Leistungswilligkeit
OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.03.2021- 11 Verg 18 – 20 - Einkauf und Implementierung von Software – Erkennbarkeit von Tatsache und Rechtsverstoß -aus der Entscheidung: „§ 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB setzt neben der Erkennbarkeit der Tatsache eine Erkennbarkeit des Rechtsverstoßes voraus. Diese ist auch auf die rechtliche Bewertung der Tatsachen als Vergaberechtsverstoß zu beziehen. "Erkennbar" i, S. v. § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen; übersteigerte tatsächliche und rechtliche Anforderungen dürfen diesbezüglich nicht an einen Bieter gestellt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 - VII-Verg 30/11). Maßstab ist ein durchschnittlicher fachkundiger Bieter, der die übliche Sorgfalt anwendet. Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen (Senat, Beschluss vom 11.4.2017 - 11 Verg 4/17 Rn. 60; OLG Rostock, Beschluss vom 21.1.2019 - 17 Verg 8/18 Rn. 20, zit. nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - VII Verg 47/18 Rn. 68, zit. nach juris). - “Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen (Senat, Beschluss vom 11.4.2017 - 11 Verg 4/17 Rn. 60; OLG Rostock, Beschluss vom 21.1.2019 - 17 Verg 8/18 Rn. 20, ... OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - VII Verg 47/18 Rn. 68... Es ergibt sich ... nicht, dass für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter erkennbar war, dass die Eignungsanforderungen nicht nur hoch, sondern unangemessen hoch und daher rechtlich unverhältnismäßig sind. Diese Wertung ist keine solche, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fällt. Auch kann ein Bieter aus der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung vorliegend die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit nicht entnehmen).“
VK Bund Beschl. v. 19.1.2021 - VK 2 - 109/20 – Büromaterial – Erkennbarkeit – Verstoß - Rahmenvertrag – Katalog - Antragsbefugnis – Präklusion (<nicht vorliegende> unzulässige de-facto-Vergabe des „Randsortiments“) - Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes durch „durchschnittlichen Bieter bei Durchsicht etc. der Vergabeunterlagen ohne anwaltliche Hilfe –
Ältere Entscheidungen zur Antragsbefugnis – Auswahl
Antragsbefugnis – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.06.2007 - VII-Verg 8/07 – NZBau 2008, 141 – Minderangebot oder zulässiger Kampfpreis - §§ 107 II GWB, 25 Nr. 3 I VOB/A – Antragsbefugnis (bejaht) – notwendige Unterlagen nicht bis zum Ablauf der Angebotsfrist vorgelegt – zwingender Ausschluss – kein zwingender Ausschluss der Antragstellerin (Bietergemeinschaft), ausreichend: Nachweise der Mitglieder zu ihrem jeweiligen Leistungsteil – kein Ausschluss wegen überhöher Preise – offen bleibend: Ob § 25 Nr. 3 I VOB/A überhaupt im EU-Verfahren anwendbar – keine Regelung in den Richtlinien (anders bei „besonders niedrigen Preisen“) – im Einzelfall auch kein unwirtschaftlicher Preis – es folgen in der Entscheidung noch einige nicht ganz klare Hinweise für die Vergabestelle
Antragsbefugnis – Vergabekammer Thüringen, Beschl. v. 11.2.2008 – 360-4003.20-149/08-004-EF – Erfassung von Gebäuden aus Luftbildern - - VOL/A - Antragsbefugnis, Eignung, Verpflichtungserklärung für Nachunternehmer, Verfügbarkeitserklärung, Anforderungen Verfügbarkeitserklärungen bei Bietergemeinschaften.
Begründung - Antragsbefugnis – Begründung – Vergabekammer Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 15.8.2007 – VK 32/07 – Begründung – Antragsbefugnis – Schätzung – Auftragssumme - Neubau einer Multifunktionshalle (VOB) – § 107 Abs. 2 GWB, § 3 Abs. 1 VgV, § 3 Abs. 2 VgV - 1. Der nachvollziehbare Vortrag des Antragstellers, bei einer ordnungsgemäßen europaweiten Ausschreibung ein inhaltlich anderes Leistungsangebot abgegeben zu haben, reicht für die Begründung seiner Antragsbefugnis aus. 2. Die pflichtgemäße Schätzung der Auftragssumme hat nach rein objektiven Kriterien zu erfolgen
Biewt4ergemeinschaft - Antragsbefugnis eines Mitglieds -– EuGH, Urt. v. 4. 10.2007 — C-492/06 – VergabeR 2008, 208, m. Anm. v. Gabriel – Rechtsmittelrichtlinie – Bietergemeinschaft – Antragsbefugnis einzelner Mitglieder
Bürgschaft - Bund, Beschl. v. 9.1.2008 - VK 3 - 145/07 – www.bundeskartellamt.de – - a) Die Forderung einer Bürgschaft für den Fall der Insolvenz oder anderer Gründe in Ziffer 4 der Vertragsbedingungen verstößt gegen § 14 Nr. 1 VOL/A. § 14 VOL/A regelt die Voraussetzungen, unter denen nach dem Vergaberecht Sicherheitsleistungen gefordert werden dürfen. Dabei ist die Regelung ausdrücklich als Ausnahmevorschrift gestaltet: Sicherheitsleistungen sind nur zu fordern, wenn sie ausnahmsweise für die sach- und fristgerechte Durchführung der verlangten Leistung notwendig erscheinen. Bei der Prüfung der Erforderlichkeit einer Sicherheitsleistung im konkreten Fall steht dem Auftraggeber zwar ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im vorliegenden Fall hat die Ag aber diesen Beurteilungsspielraum überschritten, weil sie dem Ausnahmecharakter der Vorschrift nicht hinreichend Rechnung getragen hat. Für die sach- und fristgerechte Versorgung der Patienten mit ... ist die geforderte Bürgschaft nicht erforderlich. Es kann nämlich kein Zweifel daran bestehen, dass bei Ausfall des Vertragspartners für die Ag ohne weiteres die Möglichkeit der Ersatzbeschaffung besteht. Dies bestreitet selbst die Ag nicht. Was sie durch die Sicherheitsleistung absichern will ist allein ein eventuell höherer Deckungsbetrag für die Ersatzlieferung. Die Ag trägt insoweit zwar überzeugend vor, dass sie bei Insolvenz ihres Vertragspartners schnell reagieren muss und keine Möglichkeit zu Preisverhandlungen hat. Allerdings sind ausreichend Anbieter auf dem Markt vorhanden, um schon mittelfristig bessere Konditionen aushandeln zu können. Der drohende Schaden dürfte daher von Seiten der Ag selbst begrenzbar sein. Die Ag hat auch nicht belegen können, dass die geforderten Sicherheitsleistungen in dieser Form marktüblich sind. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und den von der Ag selbst vorgelegten Unterlagen werden Sicherheitsleistungen typischerweise in den Fällen gefordert, in denen der Auftraggeber ein Bedürfnis hat, die ordnungsgemäße Leistung als solche abzusichern, insbesondere bei bereits bezahlten Leistungen oder bei langlebigen Gütern, bei denen nach Zahlung durch den Auftraggeber Mängel auftreten können. Bei der vorliegenden Ausschreibung haben aber gerade die Bieter in Vorleistung zu treten. Die Abrechnung darf erst dann erfolgen, wenn die jeweilige Monatslieferung erfolgt ist. Die Zahlung der Rechnungen erfolgt dann erst nach Eingang der vollständigen und korrekten Abrechnungsunterlagen. Bei Zahlung durch die Ag sind die Waren schon längst verbraucht. Die drohende Insolvenz des Auftragnehmers ist schließlich eine Frage seiner finanziellen Leistungsfähigkeit. Selbst wenn es zutrifft, dass in der Brache zahlreiche Insolvenzen zu verzeichnen sind, so kann der Auftraggeber dem durch Festlegung besonderer Eignungsvoraussetzungen Rechnung tragen.“ – kein Verstoß durch Losaufteilung, Forderung der Eignungsnachweise, Entgeltregelung kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A - kein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz wegen unzureichender Bekanntmachung der Zuschlagskriterien - Bewertungsmatrix – „Die vergaberechtswidrige Forderung nach einer Sicherheitsleistung hat die ASt von der Abgabe eines Angebots abgehalten. Sie ist darüber hinaus relevant für die Kalkulation des Angebotspreises der ASt und der übrigen Bieter. Der Vergaberechtsverstoß ist daher nur dadurch zu beseitigen, dass allen Bietern, die sich bereits beteiligt haben, nach Streichung der Anforderung bezüglich der Sicherheitsleistung und unter Setzung einer Frist die Gelegenheit gegeben wird, ihre Angebote entsprechend anzupassen bzw., im Fall der ASt, erstmals ein Angebot abzugeben. – Hinweise: Der nicht oft auftretende Fall, daß ein potentieller Bieter sich an der Abgabe eines Angebots durch Anforderungen etc. gehindert sieht und noch vor Ablauf der Angebotsfrist die Vergabekammer anruft, wirft erhebliche Probleme hinsichtlich der Antragsbefugnis und der Begründetheit auf. Offensichtlich will die Vergabekammer Bund darauf abstellen, ob eine wirkliche Verhinderung der Angebotserstellung vorliegt. Die Gründungen sind hier nur teilweise gelungen. Schon das Transparenzgebot verlangt m. E., daß der potentielle Bieter auch darüber entscheiden können muß, ob sich die Teilnahme am Wettbewerb und insbesondere der damit verbundene Aufwand lohnt. Insofern könnten hinsichtlich einiger der gerügten Punkte, die die Vergabekammer nicht als erhebliche für die Angebotserstellung angesehen hat, Zweifel aufkommen. Vor allem sind die besonderen Anforderungen sowie auch die Eignungsvoraussetzungen nach jedem Einzelfall zu entscheiden. Insofern kommt es auf eine konkrete Risikoanalayse der Vergabe an, die sodann die möglichen Gefährdungen aufzeigt und damit die Notwendigkeit der Anforderung etc. begründet. Dies ist nicht einfach und verlangt erhebliche Kenntnisse. Jedenfalls ist die gewissermaßen freie Wahl der Maßnahmen nach den §§ 12 ff VOL/A nicht nur gefährlich, sondern auch unzulässig. Die entsprechenden „Vorgaben“ können natürlich wettbewerbliche Beschränkungen darstellen und zum Ausschluss eines potentiellen Bieters führen. Das sollte bei jeder Anforderung Gegenstand der Überlegungen sein. Andernfalls kommt es nicht nur vor Ablauf der Angebotsfrist zu anfragen, sondern – wie hier – auch zur Anrufung der Vergabekammer, deren Entscheidung derzeit noch nicht rechtskräftig ist. Mit erheblichem Aufwand werden dann „Zwischenbeschaffungen“ zur Befriedigung des Bedarfs durchgeführt werden müssen. Insofern sollte die Entscheidung der Vergabekammer hinreichend deutlich gemacht haben, hier nachvollziehbar die jeweiligen Anforderungen sachlich zu rechtfertigen – vgl. u. im Anhang die vollständige Entscheidung.
Drittplatzierter - Antragsbefugnis – OLG Schleswig, Beschl. v. 20.3.2008 – 1 Verg 6 /07 – Beratung, Lieferung und Installation von Systemtechnik für 2 polizeiliche und 2 kooperative Regionalleitstellen (einschließlich Service, Wartung, Schulung) - VOL/A – Rüge – Antragsbefugnis eines Drittplatzierten – Rechtskraft der Entscheidung der Vergabekammer -. Leistungsfähigkeit – Beteiligung einer Projektgruppe bei der Punktewertung – Dokumentation – Vermerk – Zeitpunkt - Die Rügepräklusion gemäß 107 Abs. 3 GWB gilt nur vor Einleitung des Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahrens [abweichend OLG Zelle, 18.03.2007, 13 Verg 2/07]; ein Drittplazierter kann über die Antragsbefugnis verfügen, wenn die zulässigen Rügen es möglich erscheinen lassen, noch Bestplatzierter zu werden; dies gilt insbesondere, wenn die Punktbewertung durch den Ausschluss der Beigeladenen in einem Bezugsrahmen verändert und sich die Punktezahlen und Bewertungen verschieben;
Drohender Schaden - Antragsbefugnis – Vergabekammer Bund, Beschl. v. 22.2.2008 – VK 1 - 4/08 – drohender Schaden – Aufhebung – Verhandlungsverfahren – Teilnahmewettbewerb – Bietergemeinschaft – Ausschlussgrund bei allen Bietern - Bauvorhaben Revitalisierung/Innenausbau und Sonnenschutzarbeiten (VOB) – § 97 Abs. 2 GWB, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A, § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A, § 8A VOB/A 1. Dem Antragsteller droht auch dann ein Schaden, wenn der Antraggegner für den Fall der Aufhebung des vorliegenden Vergabeverfahrens bekanntgegeben hat, anschließend das Vergabeverfahren erneut in Form eines Verhandlungsverfahrens ohne Vergabebekanntmachung und ohne Einbeziehung der Antragstellerin führen zu wollen. 2. Nach Durchführung des Teilnahmewettbewerbs und erfolgter Aufforderung zur Angebotsabgabe dürfen keine Bietergemeinschaften mehr gebildet werden. Das gilt auch dann, wenn die Bietergemeinschaften sich ausschließlich aus angebotsaufgeforderten Teilnehmern zusammen setzt. 3. Eine Verletzung von § 97 Abs. 2 GWB kommt dann nicht in Betracht, wenn zwar auch alle anderen Bieter von dem Vergabeverfahren auszuschließen sind, jedoch der Antragsteller schon nicht zur Teilnahme zugelassen wurde.
Losgröße - Bund, Beschl. v. 9.1.2008 - VK 3 - 145/07 – www.bundeskartellamt.de – -…Losgröße ….Zertifizierung beeinträchtigt die Zuschlagschancen der ASt unmittelbar, da die ASt dieses Erfordernis ….Sicherheitsleistung …..Entgeltregelung ….Gewichtung der Wertungskriterien und der Unterkriterien – rechtzeitige Rüge – Begründetheit nur teilweise – „Der Antrag ist begründet, soweit die ASt die in den Verdingungsunterlagen geforderte Sicherheitsleistung als vergaberechtswidrig beanstandet. Die übrigen geltend gemachten Verstöße gegen Vergaberecht liegen jedoch nicht vor.
Nachrangiges Angebot - Antragsbefugnis - Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 31.7.2007 – VK 28/07 – Kampfmittelräumung - VOL/A - - Verhandlungsverfahren – Fehlen des Teilnehmerwettbewerbs und Angebotsabgabe – kein Anspruch auf die Prüfung der Auskömmlichkeit der Preise (keine bieterschützende Norm: § 25 Nr. 2 II VOL/A) – Zulässigkeit von Nachverhandlungen im Verhandlungserfahren - keine Antragsbefugnis bei nachrangigem Angebot - Wählt der Auftraggeber das Verhandlungsverfahren, so kann dies nicht vom zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmen gerügt werden, da es ihm an der Antragsbefugnis fehlt; auch das Fehlen eines vorgeschalteten Teilnehmerwettbewerbes kann nicht geltend gemacht werden, wenn der Antragsteller ein Angebot eingereicht hat, da eine Änderung der Verfahrensweise die Chancen auf den Zuschlag nicht verbessert hätte; es besteht kein Anspruch auf Prüfung des Konkurrenzangebotes in Hinsicht auf auskömmliche Preise; die Norm ist nicht drittschützend; im Verhandlungsverfahren kann nicht gerügt werden, dass es zu unzulässigen Nachverhandlungen gekommen sei, es fehlt an der Antragsbefugnis, wenn der Antragsteller unter den wirtschaftlichen Angeboten sechst- bis zehntbeste abgegeben hat.
Newcomer - Antragsbefugnis – Vergabekammer Bund, Beschl. v. 9.1.2008 - VK 3 - 145/07 – www.bundeskartellamt.de – - potentieller Bieter durch Nachweise etc. an Angebot gehindert - gesetzliche Krankenkasse öffentlicher Auftraggeber – potenzieller Bieter sieht sich an Angebotsabgabe gehindert – Überprüfungsverfahren – Antragsbefugnis nur teilweise - gerügte Punkte: Sicherheitsleistung – Zertifizierung – ungewöhnliches Wagnis – Losaufteilung – Rahmenvertrag – Rückversetzung des Vergabeverfahrens – dadurch Möglichkeit der Abgabe eines Angebots – Zulässigkeit – Krankenkasse öffentliche Auftraggeberin - Antragsbefugnis nur teilweise gegeben - …..Vor diesem Hintergrund fehlt es hinsichtlich mehrerer der von der Antragstellerin (Ast) geltend gemachten Vergaberechtsverstöße an der Antragsbefugnis. - Die Tatsache, dass die Berechnungsformel für die Angebotsauswertung den Bietern nicht bekannt gegeben wurde, kann die ASt nicht an der Abgabe eines Angebots gehindert haben. ….Eine möglicherweise vergaberechtswidrige Berechnungsformel würde sich daher nur bei der Wertung der Angebote auswirken. ….Da der Mitarbeiterqualifikation nur ein Kriteriengewicht von insgesamt 12,5% zukommt, haben auch Newcomer oder Unternehmen mit einer relativ geringen Anzahl entsprechend qualifizierter Mitarbeiter wie die ASt die Chance, sich zu beteiligen und zu versuchen, ihre Defizite in diesem Bereich an anderer Stelle auszugleichen. …..Hinsichtlich der übrigen geltend gemachten Vergaberechtsverstöße ist allerdings die Antragsbefugnis zu bejahen.
Preisgericht - Antragsbefugnis – Vergabekammer Saarland, Beschl. v. 20.2.2008 – 1-VK 07/07 – Realisierungswettbewerb „Galerie der Gegenwart“ - VOF – Preisgericht – Entscheidung des Preisgerichts keine Zuschlagswirkung – keine grundsätzliche Verpflichtung zum Zuschlag auf 1. Preisträger – Mitteilung des Wettbewerbsergebnisses und Wirkung – „vorsorgliche Rüge“ – Antragsbefugnis - Der Entscheidung eines Preisgerichts im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs kommt keine dem Zuschlag gleichkommende, verfahrensbeendigende Wirkung zu; die Entscheidung eines Preisgerichts ist zwar nach Maßgabe von § 661 Abs. 2 Satz 2 BGB verbindlich; diese Vorschrift statuiert jedoch lediglich, dass eine Entscheidung darüber erfolgt, ob eine fristgerecht erfolgte Bewerbung der Auslobung entspricht, oder welche von mehreren Bewerbungen den Vorzug erhalten soll; lediglich insoweit kann der Entscheidung verbindlicher Charakter zukommen; eine Vergabestelle bzw. ein Auslober ist jedoch nicht grundsätzlich verpflichtet, den Planungsauftrag an den 1. Preisträger eines Architektenwettbewerbs zu erteilen, selbst dann nicht, wenn die Empfehlung des Preisgerichts dahin geht, eine bestimmte Wettbewerbsarbeit zur Grundlage der weiteren Bearbeitung zu machen; die Mitteilung des Auslobers an die Bewerber, wie die Entscheidung des Preisgerichts ausgefallen ist und wie die Empfehlung des Preisgerichts lautet, löst in einem Wettbewerbsverfahren nach Maßgabe der §§ 20 und 25 VOF keine Rügepflicht aus, denn eine Mitteilung vergleichbar der Mitteilung nach § 13 VgV ist dort nicht vorgesehen; eine derartige Mitteilung über die Entscheidung des Preisgerichts enthält nicht wie eine Mitteilung nach § 13 VgV eine irgendwie geartete Entscheidung von vergaberechtlicher Relevanz, beispielsweise im Hinblick auf die Auftragserteilung oder den Grund der Berücksichtigung/Nichtberücksichtigung des Bewerbers; dies gilt jedenfalls dann, wenn die Ausloberin in diesem Schreiben nicht mitteilt, welche Schlussfolgerungen sie aus der Entscheidung des Preisgerichts zieht; denn eine „vorsorgliche Rüge“ künftigen fehlerhaften Verhaltens des Auslobers sieht das Vergaberecht nicht vor; der Gesetzeswortlaut knüpft die Rügepflicht vielmehr an einen bereits vollzogenen und vom Rechtsschutz suchenden Bieter/Bewerber im Vergabeverfahren erkannten Vergabefehler; die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB setzt voraus, dass das Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht; dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht; ein derartiger drohender Schaden gilt dann als dargelegt, wenn der Auslober - unterstellt, der Vortrag des Antragstellers, die nach §§ 25, 20 VOF getroffene Entscheidung und Empfehlung des Preisgerichts beruhe auf den behaupteten Vergabefehlern trifft tatsächlich zu - aufgrund dieser Entscheidung gemäß § 5 Abs. 2 c VOF verpflichtet ist, alle Preisträger des Wettbewerbs zur Teilnahme an dem nachfolgenden Verhandlungsverfahren aufzufordern, auch den Preisträger, der nach Auffassung des Antragstellers vergaberechtswidrig im Wettbewerbsverfahren belassen wurde, obwohl er eigentlich hätte ausgeschlossen werden müssen; dabei spielt es keine Rolle, dass auch der Antragsteller [als Preisträger] am späteren Verhandlungsverfahren teilnehmen darf; seine Chancen im nachfolgenden Verhandlungsverfahren auf eine Auftragserteilung sind [de facto] als Zweitplatzierter bzw. weiterer Preisträger in erheblichem Maße geringer als die des Erstprämierten. Preisgerichtsentscheidung und -empfehlung haben für den Auslober ein nicht unerhebliches Gewicht; schließlich ist dies ja Sinn und Zweck der Durchführung eines derartigen dem Verhandlungsverfahren vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbes; ungeachtet dessen werden die Chancen des Zweitplatzierten Antragstellers, den Auftrag zu erhalten, letztlich schon dadurch beeinträchtigt, dass er bei Ausschluss des vergaberechtsfehlerhaft Erstplatzierten nur drei Mitbewerber hätte, anderenfalls mit vier Wettbewerbern im Verhandlungsverfahren konkurrieren muss, von denen sich der an aussichtsreichster Position platzierte Mitbewerber seiner Auffassung nach zu Unrecht überhaupt noch im Wettbewerbsverfahren befindet; eine Preisgerichtsentscheidung, die die Vergabebestimmungen der §§ 25 Abs. 2 und Abs. 6 i.V.m. § 20 Abs. 6 VOF nicht eingehalten hat, die sämtlich bieterschützenden Charakter besitzen und auf deren Einhaltung der Antragsteller gemäß § 97 Abs. 7 GWB gegenüber dem Auslober einen Rechtsanspruch hat, die also unter Verletzung des Transparenzgebotes des § 97 Abs. 1 GWB und des Gleichbehandlungsgebotes des § 97 Abs. 2 GWB getroffen wurde, ist für den Auslober, soweit sie auf dem festgestellten schwerwiegenden Mangel beruht, für unverbindlich zu erklären; der Auslober hat dementsprechend den Entwurf des vergaberechtswidrig erstplatzierten Preisträgers bei der Durchführung des sich an den Teilnahmewettbewerb anschließenden Verhandlungsverfahrens außen vor zu lassen; er darf dem 1. Preisträger im Rahmen des laufenden Vergabeverfahrens, aber auch nicht auf andere Weise, z.B. durch Umdeklarierung des 1. Preises als Sonderpreis/Sonderankauf, den Auftrag erteilen; der Auslober bindet sich bei Wettbewerben nach §§ 25, 20 VOF sowohl durch seine Auslobungsunterlagen, als auch durch seine Antworten auf die von Bewerbern im Rahmen des Wettbewerbsverfahrens gestellten Rückfragen; maßgeblich hierbei ist nicht der innerlich gebliebene Wille des Auslobers, sondern das Verständnis, wie es sich bei objektiver Würdigung seiner Erklärungen aus der Sicht des Empfängers [Empfängerhorizont]ergibt; bei der Auslegung dürfen nur solche Umstände berücksichtigt werden, die für den verständigen Empfänger erkennbar sind; auf dessen Horizont und Verständnismöglichkeit ist bei der Auslegung von Vorgaben des Auslobers abzustellen; den Auslober trifft insoweit kein unzumutbares Risiko, da er es in der Hand hat, das von ihm Gewollte in einer für Dritte verständlichen Form zum Ausdruck zu bringen.
Verhinderung der Angebotsabgabe - Antragsbefugnis – Vergabekammer Saarland, Beschl. v. 30.11.2007 – 1-VK 05/07 – Saarlandweites Kommunikationssystem für den Funkverkehr - VOL/A – Rüge – Rechtzeitigkeit – sachkundiger Bieter – Kenntnis – Zweiwochenfrist – Antragsbefugnis bei Nichtabgabe eines Angebots – Voraussetzungen – schlüssige Darlegung der Verhinderung der Angebotsabgabe durch Nachweis der Ursächlichkeit des Verfahrensfehlers - Als Maßstab für die Rechtzeitigkeit von Rügen gegen behauptete Rechtsverstöße in den Verdingungsunterlagen ist nicht § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB, sondern dessen Satz 1 anzulegen; Fehler in den Verdingungsunterlagen werden von § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB nämlich nicht mehr erfasst, da die Verdingungsunterlagen nicht mehr zur Bekanntmachung i.S. des Satz 2 gehören; daher entscheidet nicht die vom Auftraggeber benannte Frist zur Angebotsabgabe darüber, ob die Rüge des Antragstellers noch unverzüglich war oder nicht. Von einem sachkundigen Bieter ist vielmehr zu erwarten, dass er innerhalb einer, höchstens aber zwei Wochen nach Zugang der Verdingungsunterlagen, diese auf Verständlichkeit und Vollständigkeit geprüft hat; er darf damit keineswegs bis vier Tage vor Abgabe seines Angebotes gegenüber dem Auftraggeber warten, um dann bei Durchsicht der Unterlagen festzustellen, dass ihm die Erstellung eines Angebotes nach Maßgabe der Verdingungsunterlagen infolge des Zeitablaufes oder anderer Gründe innerhalb der vier Tage nicht mehr möglich ist; § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB stellt auf das Erkennen des Vergaberechtsverstoßes ab, nicht auf das Erkennen des Schadens; daher kommt es für die Beurteilung der Unverzüglichkeit einer Rüge nicht auf den Zeitpunkt an, in dem dem Bieter klar wird, dass seine Bemühungen um Abgabe eines Angebotes endgültig gescheitert sind; zu diesem Zeitpunkt hat er vielmehr erkannt, dass der Vergaberechtsverstoß bei ihm zu einem Schaden geführt hat, weil ihm die Möglichkeit genommen wird, z. B. wegen der Kürze der ihm noch verbleibenden Angebotsfrist, am Vergabeverfahren teilzunehmen; § 107 Abs. 2 GWB - Antragsbefugnis bei Nichtabgabe eines Angebotes; hat der Antragsteller mit der Behauptung, er habe mangels Kalkulierbarkeit der ihm im Rahmen der Leistungsbeschreibung abverlangten Leistungen/Garantien kein Angebot abgeben können, von einer Bewerbung im Vergabeverfahren Abstand genommen, so ist er nur antragsbefugt nach Maßgabe von § 107 Abs. 2 GWB, wenn er schlüssig darlegt, warum er gerade durch die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße an der Angebotsabgabe gehindert war; den Antragsteller trifft insoweit bei Nichtabgabe eines Angebotes eine erhöhte Darlegungs- und Begründungspflicht, um das erforderliche Interesse am Auftrag nachzuweisen; insbesondere muss er den Schlüssigkeitsbeweis der Ursächlichkeit der behaupteten Vergabefehler für die Nichtteilnahme mit einem Angebot im angegriffenen Vergabeverfahren darlegen.
Wertung - Antragsbefugnis - Vergabekammer Kiel, Beschl. v. 28.03.2007 - VK-SH 4/07 - NZBau 2008, 79 - Grenzen der Geltendmachung einer Vergaberechtsverletzung bei Geltendmachung einer Vergaberechtsverletzung zur Verbesserung der Rechtsposition eines Dritten - - Voraussetzungen der Auslegung einer Willenserklärung – keine „Auslegung“ bei eindeutigem Inhalt – Eignungsprüfung = Wertungsentscheidung der Vergabestelle, keine Überprüfung der Vergabekammer – Eingriff in Vergabeverfahren durch Vergabekammer nur bei Stellung eines Nachprüfungsantrags durch die Betroffenen selbst - §§ 97 VII, 114 I GWB, 133, 157 BGB