Allgemeine Geschäftsbedingungen der öffentlichen Hand - vgl. § 9 Nr. 2 und 3 VOL/A bzw. § 10 Nr. 1 II, 2, 3 VOB/A -
I. Die öffentliche Hand verfügt über eine Anzahl von Vertragsmustern und Allgemeine Geschäftsbedingungen
Ø Muster mit AGB und Hinweisen: EVB-IT und BVB-IT
Ø VOL/B („Einkaufsbedingungen“)
Ø VOB/B („Einkaufsbedingungen“ für Bauleistungen
Ø zahlreiche weitere Besondere und Ergänzende Vertragsbedingungen, vor allem EVB-IT und BVB-IT für die beschaffung im EDV-IT-Bereich
Ø Bewerberbedingungen – AGB – vgl. § 17 Nr. Nr. 3 IV VOL/A
Regelung in der VOL/A – Vgl. auch § 10 VOB/A:
§ 9 Vergabeunterlagen, Vertragsbedingungen
1. Die Vergabeunterlagen bestehen aus dem Anschreiben (Aufforderung zur Angebotsabgabe) und den Verdingungsunterlagen.
2. In den Verdingungsunterlagen ist vorzuschreiben, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B) Bestandteil des Vertrages werden. Das gilt auch für etwaige Zusätzliche, Ergänzende sowie Besondere Vertragsbedingungen und soweit erforderlich, für etwaige Technische Vertragsbedingungen.
3. (1) Die Allgemeinen Vertragsbedingungen bleiben grundsätzlich unverändert. Sie können von Auftraggebern, die ständig Leistungen vergeben, für die bei ihnen allgemein gegebenen Verhältnisse durch Zusätzliche Vertragsbedingungen ergänzt werden. Diese dürfen den Allgemeinen Vertragsbedingungen nicht widersprechen.
(2) Für die Erfordernisse einer Gruppe gleich gelagerter Einzelfälle können die Allgemeinen Vertragsbedingungen und etwaige Zusätzliche Vertragsbedingungen durch Ergänzende Vertragsbedingungen ergänzt werden. Die Erfordernisse des Einzelfalles sind durch Besondere Vertragsbedingungen zu berücksichtigen. In den Ergänzenden und Besonderen Vertragsbedingungen
sollen sich Abweichungen von den Allgemeinen Vertragsbedingungen auf die Fälle beschränken, für die in den Allgemeinen Vertragsbedingungen besondere Vereinbarungen ausdrücklich vorgesehen sind; sie sollen nicht weiter gehen als es die Eigenart der Leistung und ihre Ausführung erfordern.
4. In den Zusätzlichen, Ergänzenden und Besonderen Vertragsbedingungen sollen, soweit erforderlich, insbesondere folgende Punkte geregelt werden: ……“
II. Inhaltskontrolle und Fehlerquellen:
Insbesondere die EVB-IT und BVB-IT sind kritisch zu betrachten. Sie unterliegen der Inhaltskontrolle nach den §§ 310, 307 BGB wie alle AGB, auch die der öffentlichen Hand, und müssen jedenfalls bei größeren Vorhaben überprüft werden. So enthalten diese AGB Schadenspauschalierungen und Vertragsstrafen, die nach den §§ 12 VOL/A bzw. VOB/A nur bei Erfüllung der Voraussetzungen der genannten Vorschriften aufgenommen werden dürfen. Die in den §§ 12 – 15 VOL/A bzw. VOB/A vorgesehenen Instrumente gehören nicht in die AGB, sondern in den „Individualteil“ bestehend aus
- 1. Leistungsbeschreibung nach § 8 VOL/A, § 9 VOB/A
- 2. Individualvereinbarungen nach § 9 Nr. 3 S. 2 VOL/A, § 10 Nr. 3 S. 2 VOB/A
- aber nicht in die AGB, die in den Vertrag von der öffentlichen Hand einzubeziehen sind und lediglich ergänzend gelten - § 9 Nr. 2 VOL/A, § 10 Nr. 1 II VOB/A
III. Individualvereinbarungen
Individualvereinbarungen stellen den rechtlichen „Maßanzug“ des Vertrags im Gegensatz zu den „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ dar. Basis ist eine „Risikoanalyse“ nach den §§ 12 – 15 VOL/A bzw. VOB/A. Insofern ergeben sich für die öffentliche Hand aus diesen Vorschriften Schranken, bei deren Nichtbeachtung Bewerber/Bieter die Vergabekammer zur Überprüfung angerufen werden kann.
Damit dürfen insbesondere Schadenspauschalierungen, Vertragsstrafen, Verlängerte Gewährleistungsfristen für die Mängelhaftung“, Sicherheitsleistungen und Preisvorbehalte nur nach einer konkreten Risikoanalyse für den zu vergebenden Vertrag (keine Nacheile, erhebliche immaterielle oder materielle Nachteile und weitere Risiken) vorgesehen werden – mit dokumentierter Begründung nach den §§ 12 – 15 VOL/A bzw. VOB/A. Unzulässige Vertragsstrafen etc. können von der Vergabekammer überprüft werden.
IV. Erforderlichkeit einer Einbeziehungsvereinbarung
AGB gelten nicht wie Normen, sondern bedürfen der Einbeziehung in den Vertrag (schlüssiger Hinweis auf AGB <auf Vertragsantrag bzw. Abdruck auf Rückseite im unternehmerischen <§ 14 BGB> und kaufmännischen <§§ 1-6 HGB) Rechtsverkehr ausreichend).
V. Kollidierende AGB
Verweisen beide Teile auf ihre eigenen AGB, so wird der Vertrag unter Einbeziehung beider AGB geschlossen. Damit kollidieren die Klauseln. Übereinstimmende Klauseln sind Vertragsinhalt, an die Stelle der sich widersprechenden Klauseln tritt das Gesetz (BGB, gegebenenfalls HGB) und einseitige Klauseln (wie z. B. verlängerte Eigentumsvorbehalte) werden auf das „Übliche“ zurückgestutzt“(?) – Theorie der partiellen Kongruenz bzw. Diskrepanz.
Im Vergabeverfahren führt die Beifügung (Verweis ausreichend) der eigenen AGB der Bieter zwingend zum Ausschluss (vgl. §§ 25 Nr. 1 I d VOL/A bzw. 25 Nr. 1 I b) VOB/A). Verhandlungen über einen Verzicht der Geltung der Bieter-AGB sind nicht zulässig (§ 24 VOL/a bzw. VOB/A)
VI. Vertragsstrafen, Schadenspauschalierungen in AGB der öffentlichen Hand
Vertragsstrafen etc. sind in den EVB-IT /Schadenspauschalierungen) und den BVB-IT (Vertragsstrafen) vorgesehen. Diese Klauseln verstoßen mangels einer dokumentierten Begründung gegen §§ 310, 307 BGB sowie gegen die §§ 12 – 15 VOL/A bzw. VOB/A. Es liegen für das EU-Verfahren mehrere Entscheidungen der Vergabekammern vor. Das gilt auch grundsätzlich für andere AGB der öffentlichen Hand, wenn konkrete Begründungen für diese Vereinbarungen nach den §§ 12 – 15 VOL/A bzw. VOB/A vorliegen.